星间飞行 叶满月缺

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讲座记录。12062007。

刑法结构的调整——以死刑为中心的展开

陈兴良主讲  曲新久主持

陈先生首先开讲，今天的主要问题有三个，即，什么是刑罚结构的调整，为什么要调整，以及怎样调整。

1.       什么是刑罚结构的调整。

刑罚结构的调整并非单调整死刑，或单调整生刑，因为刑罚是体系性、结构性地发挥作用，而非单独作用的。从历史上来看，由死刑、肉刑为主进化到废除肉刑，再到自由刑出现，最后到现在西方的财产刑为主，自由刑为辅，这是一个刑罚逐渐轻缓的过程。当然有一点值得讨论，即，肉刑是否是最残酷的刑罚？为何肉刑比剥夺人生命的死刑要更早被废？

在追溯了刑罚结构的历史后，陈教授提出，虽然有些拗口，但我们的主题应该为，刑法结构的结构性调整——改革。

首先，要明确刑罚作用的机理，一是刑罚的确定性，这是质的要求；二是刑罚的严厉性，这是量的要求。在同等的刑罚威慑力要求下，此二者是成反比例关系的。打个比方，有十人犯了罪，若全部捉拿归案并判刑，那么刑罚的确定性是100%，这样一人判五年就可以了。若只抓到五人并判刑，那么刑罚的确定性就只有50%，相应地，严厉性就要变成200%，即每人判十年，这样才能保证总的威慑力不变。在这样的机理下，正确的观点是，我们应关注于刑罚的确定性，即“质”的要求，而非严厉性，即“量”的要求。

严，不严，厉，不厉这四项进行简单二分法，便可得到四种刑罚状况，而我国的现状是厉而不严，简言之，重刑主义，这是不可取的。我们追求的目标，即刑罚改革的发展方向应当是严而不厉。因为在重刑主义下，容易积重难返，让整个社会对重刑产生免疫，而最终导致刑罚效力的贬值。

此处陈教授引用了孟德斯鸠的比喻，即在两个不同的国家，其一的最高刑为无期，另一个为死刑，那么在这两个国家里，无期和死刑的威慑力其实是等同的——刑法的轻重是相对而言的。而贝卡利亚曾说过，死刑就如闪电般划过，而监禁则给人们长久的印象及威慑。因此刑罚之轻重得相对来看。

刑罚的轻重由什么决定呢？这样由重到轻的进化究竟是有什么深层次的原因？陈教授认为过去的观点——人道主义，是很肤浅的。而福柯的观点具有启发性：刑法的进化源自统治技术的变化，通过对权力进行分析，可知在古代，权力直接作用于肉体而控制个人，因此肉体之刑为主流；而到了近代，权力开始作用于精神，以控制个人，这就出现了自由刑。以陈教授的观点，刑罚的进化是因为社会治理能力的提高，而刑罚实是代价最昂贵的治理手段。

在古代，将刑罚作为治理社会的手段，其渗透于政权、宗教、伦理道德等领域。而在近代，将民主作为治理的方式，刑罚退出政治领域，而被选举替代；刑罚退出宗教领域，而被信仰自由替代；刑罚退出伦理领域，因法律不调整人的内心。刑罚是社会治理能力不足的补偿，这可见于当今之世界。

因此，刑罚的轻重取决于社会治理能力的高低。举例来说，我国刑法205条规定，虚开增值税发票罪的最高刑为死刑——靠杀人来收税，恐怕世界上都是罕有的。这表明我们目前的税收征管能力过低。

2、为什么要调整。

因为目前的刑罚结构存在结构性矛盾，不协调——轻重失调。

主要体现在：A 死刑过重 B 生刑过轻

死刑过重有两个方面的体现，一是立法上死刑罪名过多，在五百个罪名中竟然有六十八个死刑罪名，而且增速太快，与其他国家相比；二是司法上死刑的适用过多，与国外对比：美国——三十年执行死刑一千人，日本——平均每年二点五人，俄罗斯——早已不执行，韩国——十年未执行死刑，事实上废除，甚至印度——每年判决三十人左右，但并不执行。而我国，判决即等于执行，执行死刑的人数是世界其他国家总和的十倍。

生刑过轻的体现在于，死缓，理论上监禁14-24年，实际平均18年；无期，理论上监禁12-22年，实际平均15年。这都是在太少了，若一个二十岁左右的人被判处无期，那么当其出狱时仍然是壮年。在我国并没有真正意义的终身监禁，没有如美国那样“三振出局，不得假释”的制度。

死刑过重与生刑过轻是互为因果的相关，过度依赖死刑，使得生刑的威慑力过低，因此必须调整。

3、如何调整。

第一，限制死刑，减少死刑。

1、  减少罪名。我国六十八项死刑罪名中，真正经常判决死刑的，不过五六项而已。不过减少罪名难度大、风险也大。

2、  在司法上减少适用。制定死刑适用规则，使死刑判决标准化；最高法收回死刑核准权——这个已经起到效果，收回后死刑判决大幅下降了三分之一。

第二，加重生刑。

1、  增加监禁时间，由二十年增加到三十年等等。

2、  加重暴力性犯罪的刑期。

在这里，曲教授提出了不同观点，他认为不应加重生刑，因为这会加重监狱成本。

而二位教授达成一致的观点，即通过对轻罪社区化、非监禁化的管理解决成本问题。

当然，这样的调整措施还是有风险，即生刑加重后，死刑却降不下来，所谓拿上去容易，拿下来难，这是需要再仔细探索的问题。

曲教授还提出了一个非常有趣的论点，即个人之所有物的变迁，造成了刑罚的变化。封建时代土地财产皆是领主的东西，个人所有的仅仅是身体，因此刑罚也冲着身体来；而后来人们拥有的东西越来越多了，也就有了刑罚的变化。

在回答提问中，两位教授都强调了一点，就是死刑的判决应当与执行分离。

我自己对于刑罚的变化也有一点想法，就是，在国家产生后，如果公民主要是为国家奉献自由和人身（如劳役、兵役等），以维持国家的运转，那么国家在治理时就能剥夺这些东西，通过人身刑和自由刑；而在现代社会，公民主要通过纳税来为国家做出贡献，维持国家运转，因此国家治理的主要手段也就是剥夺财产。

终于是见到了仰慕的陈兴良教授，虽然没要签名，但也已经知足～曲老师也是依然幽默。

这场讲座的两个半钟头一直在不停记录，信息量很大，这样的讲座多多益善～